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La tutela dell’affidamento del privato in tema di tetti di spesa e la clausola di salvaguardia negli accordi contrattuali
Tar Molise - Sentenza non definitiva del 17 marzo 2021, n. 101
Avv. Giuseppe De Marco
Il Tar Molise, con la sentenza non definitiva del 17 marzo 2021, n. 101, accogliendo il ricorso proposto da una struttura sanitaria autorizzata e accreditata, si è pronunciato su due questioni molto rilevanti nella realtà imprenditoriale dell’operatore privato del comparto sanitario: la clausola di salvaguardia e il taglio del budget con effetto retroattivo.
Più precisamente, la ricorrente aveva contestato la misura astratta del tetto di spesa e la possibilità di modificare retroattivamente le regole contrattuali in ordine alla superabilità dei tetti di spesa per i pazienti c.d. fuori regione, la possibilità di escludere dall’oggetto del contratto, sempre in via retroattiva, un’intera categoria di prestazioni.
I limiti della clausola di salvaguardia
Il Collegio, respingendo l’eccezione delle Amministrazioni, secondo la quale il privato, con la sottoscrizione della clausola di salvaguardia di cui ai contratti di budget, avrebbe rinunciato a ogni preventiva contestazione dei limiti di spesa, chiarisce innanzitutto che la clausola si riferisce alle sole iniziative giudiziarie che riguardino provvedimenti già esistenti o almeno “conoscibili”, e non anche a qualsivoglia provvedimento futuro astrattamente possibile.
Le contestazioni di parte ricorrente si incentravano non tanto sulla misura del tetto di spesa, quanto soprattutto sulla possibilità di modificare retroattivamente le regole contrattuali in ordine alla superabilità dei tetti di spesa per i pazienti extra-regionali, e sulla possibilità di escludere dall’oggetto del contratto, in via retroattiva, una intera categoria di prestazioni.
La clausola in argomento – questo il chiarimento degno di nota - non precludeva la possibilità di impugnare qualsivoglia futuro provvedimento idoneo a incidere retroattivamente sul contenuto del contratto. In caso contrario, sussisterebbero gravi problemi di liceità della clausola stessa, data la compromissione irragionevole al diritto di difesa e al principio di libera iniziativa economica.
La tutela dell’affidamento dell’imprenditore privato in caso di taglio del budget con effetto retroattivo
La determinazione retroattiva del budget non inficia la legittimità dell’assegnazione del limite di spesa sopravvenuta nel corso dell’anno. Sappiamo infatti che è fisiologica la fissazione retroattiva dei tetti regionali di spesa anche in una fase avanzata dell’anno. L’operatore sanitario non può vantare un incondizionato legittimo affidamento all’indistinta proroga delle precedenti condizioni contrattuali, né può lamentare la lesione dell’affidamento o di assetti e impegni contrattuali provvisori di proroga dei tetti precedenti, sulla scorta della retroattività del limite di budget.
La tutela dell’affidamento cambia, invece, con riferimento alla determinazione delle categorie di prestazioni remunerabili e al regime della loro remunerazione.
In questo caso, trattandosi di modifiche retroattive di natura qualitativa, l’affidamento del privato ha una consistenza maggiore. Infatti, se per le modifiche solo quantitative dei budget sono preventivabili delle ragionevoli riduzioni nel tempo, con la conseguenza della recessività dell’affidamento delle strutture in ordine all’invariabilità del tetto, per le modifiche retroattive di natura qualitativa (es.: quelle relative alla determinazione delle categorie di prestazioni remunerabili e al regime della loro remunerazione), invece, l’affidamento del privato esige “una considerazione particolarmente seria e attenta da parte dell’Amministrazione”.
Nel caso di specie, con i decreti commissariali impugnati l’Amministrazione, senza alcun supporto istruttorio e motivazionale, aveva previsto l’invalicabilità del tetto di spesa anche per le c.d. prestazioni extraregionali, introducendo una modifica retroattiva di tipo strutturale e qualitativo, e non meramente quantitativo.
Per le prestazioni rese a favore di pazienti extraregionali era previsto un meccanismo di compensazione dell’extra- budget che non comportava alcun onere, in quanto le prestazioni venivano remunerate all’operatore allorquando le altre regioni interessate avessero provveduto al relativo pagamento.
Tuttavia, la disciplina relativa alle modalità di erogazione e remunerazione delle prestazioni sanitarie a carico del SSR era regolata dall’accordo contrattuale sottoscritto tra le parti (ricorrente e Azienda Sanitaria Regionale Molise) nel 2018 al cui interno era prevista la salvezza del diritto dell’erogatore a vedersi riconosciute le prestazioni erogate in favore di pazienti residenti in altre regioni italiane oltre il budget di spesa stabilito, qualora fosse intervenuto il riconoscimento e rimborso della relativa quota di mobilità di tali prestazioni in sede di compensazione interregionale ai sensi della normativa vigente. Ai sensi del successivo art. 6 dello stesso testo, la remunerazione delle prestazioni sanitarie rese in favore dei residenti in altre regioni avveniva, senza interessi ed oneri a carico della Regione Molise, nel momento in cui intervenivano il riconoscimento e il rimborso della quota di mobilità per le stesse prestazioni in sede di compensazione interregionale.
A seguito dell’impugnato decreto commissariale n. 10/2020 il budget per i pazienti extraregionali per l’anno 2019 è stato reso retroattivamente invalicabile, rendendosi così non più remunerabili prestazioni ormai già erogate dalle strutture sanitarie.
Atteso che la modifica retroattiva delle condizioni contrattuali precedenti - e medio tempore prorogate per tutto il 2019 - non poteva essere ragionevolmente prevista da parte delle strutture sanitarie, il collegio ha ravvisato una grave compromissione delle legittime aspettative delle strutture attraverso una irragionevole e immotivata lesione degli interessi economici dei privati, attesa la loro natura di soggetti portatori di esigenze di programmazione economica e sostenibilità finanziaria.