giovedì 5 settembre 2019 5570

I permessi ex legge 104/92 e il congedo straordinario, limiti e differenze

Corte di Cassazione, Sentenze nn. 18411 del 09 luglio 2019 e 19580 del 19 luglio 2019

Sonia Gallozzi, Consulente giuslavorista della Sede nazionale

Con le pronunce in commento, la Suprema Corte ha affrontato il controverso tema dei permessi ex legge 104/92 e del congedo straordinario, definendone i confini e le modalità di utilizzo. I due istituti sono entrambi finalizzati a consentire ai lavoratori di offrire assistenza ai propri congiunti che siano affetti da disabilità, tuttavia, spesso, le aziende hanno costatato come tali benefici siano utilizzati per fini diversi dalle previsioni di legge.
In particolare, nella Sentenza 18411 del 09 luglio 2019, la Cassazione è tornata ad analizzare la delicata tematica relativa alla lesione del rapporto fiduciario, conseguente all'abuso, da parte del lavoratore, dei permessi previsti dalla legge n. 104/1992, nonché la questione relativa all’utilizzo delle indagini difensive da parte del datore di lavoro.
Ed invero, i Giudici di Piazza Cavour, confermando le decisioni rese dai giudici di merito, nel ritenere provato il fatto contestato che aveva condotto al licenziamento per giusta causa del lavoratore, evidenziavano come parte datoriale avesse compiutamente adempiuto al proprio onere della prova attraverso “la relazione investigativa prodotta dal datore di lavoro (e confermata dall'investigatore in sede di prova testimoniale)” attraverso cui veniva “dimostra[to] che il (OMISSIS), nelle giornate del 5 e 8 settembre 2015, non [fosse] uscito né entrato nella propria abitazione in orario compreso fra le 6.30 e le 21,00”, nonostante dal documento depositato risultasse la mancata conoscenza esatta del numero civico corrispondente all'abitazione della persona assistita.
Pertanto, i Giudici di legittimità non solo hanno confermato che i controlli del datore di lavoro riguardanti l'attività lavorativa del prestatore demandati ad agenzie investigative possono essere ritenuti pienamente leciti ove non riguardino l'adempimento della prestazione lavorativa, essendo effettuato al di fuori dell'orario di lavoro, ma hanno ritenuto raggiunta la prova dell’abuso di permessi, mediante un meccanismo presuntivo, osservando che la relazione investigativa prodotta dal datore di lavoro, confermata per testimoni e stridente rispetto a quanto affermato dal lavoratore in sede di audizione disciplinare, fosse perfettamente idonea a dimostrare con pienezza l'omessa assistenza per cui lo stesso fruiva dei permessi, non avendo l’interessato abbandonato il proprio domicilio e, pertanto, non essendosi potuto recare presso la separata abitazione della propria congiunta per offrire assistenza.
Tuttavia, corre segnalare come il meccanismo presuntivo possa risultare utile esclusivamente riguardo ai permessi cd. 104, poiché il legislatore, con una recente novella ha eliminato i requisiti della “convivenza, della continuità e dell'esclusività” che, ad oggi, permangono esclusivamente per l’ottenimento del congedo straordinario previsto dal Dlgs n. 151/2001.
Su tale aspetto verte la sentenza n. 19580 del 19 luglio 2019 in commento, che, nell’accogliere il ricorso depositato da parte datoriale, ha concentrato la propria attenzione sui limiti di operatività del congedo straordinario e sulle differenze in termini con i permessi 104.
Attraverso un’approfondita analisi di tale congedo il Giudice delle leggi ha chiarito che, ai fini del godimento del beneficio in parola, sono tuttora richieste sia la convivenza con la persona da assistere, sia un'assistenza permanente, continuativa e globale in favore del disabile, che lo supporti nella sfera individuale o in quella di relazione, essendo, i requisiti della convivenza, della continuità e dell'esclusività stati eliminati solo ai fini del godimento dei permessi di cui all'articolo 33 della legge 104 e non ai fini dell’istituto in esame.
Ed infatti, ben diversamente da quanto asserito dal lavoratore nel proprio ricorso, “il congedo spetta solo per l'assistenza a persona in condizioni di disabilità grave, debitamente accertata, che si ravvisa solo in presenza di una minorazione, “singola o plurima”, che "abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione”.
Pertanto, sulla scorta dei cennati principi la Cassazione ha sancito come, pur ammettendo che “l'assistenza che legittima il beneficio non può intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, sia comunque indispensabile che risultino complessivamente salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale che deve avere carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile”. In altre parole, ove vi sia un allontanamento dal disabile del lavoratore che fruisce del congedo per un lasso di tempo significativo (come avvenuto nel caso della sentenza commentata) sarà necessario verificare se siano state salvaguardate le finalità primarie e prevalenti dell'intervento assistenziale. Accertato eventualmente l'illecito, occorrerà poi valutare, sempre tenendo conto delle circostanze concrete, se la condotta integri o meno un'ipotesi di giusta causa di licenziamento.

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